他认为,主观权利的合法性是由理性主体的道德自律性所证立的,"任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。
"[25]P211 这一网络模式的支持结构对我们进一步理解融贯性要求之"理由之间的相互证立"是很有帮助的。如果确实如此,那么,p1和p2具有同等地位。
[29]P232亚里士多德最初创造三段论,以结论是否与客观世界相符来验证作为前提的假说是否为知识,这显然是站在符合论的立场上进行外部证立的,其局限性是显而易见的。任何一个资料都具有理论负担(theory-laden)性质,绝对稳定的科学基础是不存在的,即使是基础主义者宣称的所谓的基础信念--比如经验资料或公理--也并非是不可动摇的。证明中所导出的事物自明性乃具有强制力,听者须必然接受之"[16]P308-309。据此推论,依照演绎三段论推理,法官所做出的判决结果本身就是预先存在于法律规范之中的。例如,今天你想骑自行车去上班,但是,今天温度太低是坐公交车去上班的一个理由,刮着大风是坐公交车去上班的另一个理由,两个理由加在一块在更大程度上否定了你骑自行车去上班可能性。
前者需满足逻辑一致性的要求,表现为演绎式的线性证立方式。从理论上讲,所有的理由都存在被反驳、被否定的可能,即使是经验资料,也经常容易被否定。无论是阿列克西的最大化命题、佩策尼克的融贯系统,还是德沃金的整全法理念,无不是坚持法律规范应当获得道德规范等实质性理由的支持,方能在正确性层次上证立裁判结论。
这种思维模式下的真理观,借用哈贝马斯的话说,是一种"分析性"真理[1](第260页):规定明确的法律规则是裁判结论的唯一正当理由。[13]侯学勇:《融贯性论证的整体性面向》,载《政法论丛》2009年第2期。具体而言,一个法律陈述或司法决定的有效性并不是仅仅由某一个确定的法律规则所保证的,而是由包括法律规则在内的法律原则以及支持这些规则或原则的其他更深一层次的理由共同构成的整体所保证的。融贯论在法律论证中兴起的原因,从外部条件讲,是人们在一般领域意识到真理符合论在实践中的局限性、逐步接受真理融贯论这一思维方式转变的影响,但是,更重要的原因还在于法学内部思维方式的转变,即人们从传统上对"法律是什么"、"法律本质是什么"等问题的关注,逐步转向对"如何获得"或"如何认识"法律是什么或法律本质是什么这样的问题的关注。
主观权利概念始于古典自然法传统的始祖--霍布斯,他认为,主观权利是一种前政治权利,是人通过缔结契约进入社会之前就已享有的一种权利,一个有秩序的社会,只需将一套以自然法为名的主观权利体系以客观实证法的形式确定下来即可。可见,法律诠释学立场解构了法律实证主义所追求的客观的认识定义,反对法律是一个封闭体系的理念,从而主张法律体系应向理解的主体开放、向无限的案件事实开放,法律规则的生命在与案件事实的互动中获得重生,实证论下法律体系的封闭性、形式性在一定程度上得到补救。
于是,理解就成了人的存在方式,是人的生存活动的历史性展开。但在疑难案件中,由于人们对法律规则边缘部分的含义产生争议,法律变成不确定的了。可见,实证论者是以放弃疑难案件中语词"边缘结构"中的不确定性作为代价来确保法律确定性的。[14] [美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世骏 李光程译,上海:上海译文出版社2005年版。
[6](第47页以下)诠释学发展到了狄尔泰那里,理解被设想成为精神科学的基石,"经验"开始走进诠释学。而诠释学则主张对法律的理解及应用应当在主客互动中进行,规则的意义在具体历史条件中释放,在这种互动过程中,法律规则的确定性在一定程度上被放弃了。例如凯尔森认为,法律的有效性来自于上位法,而上位法的有效性来自于更上位的法,依此类推最终可以追溯到基本规范。从奥斯丁到凯尔森再到哈特,法律实证主义的一贯主张是,法律与包括道德在内的其他社会规范的严格区分。
既然法律与道德是截然分开的,那么,法律的有效性就不是来自于道德主体的理性要求,而是法律自身。他认为,规则详细规定了适用条件,只要条件满足,就应产生相应法律后果,所以,规则在具体案件中的适用方式是"全有全无",它们要么被适用,要么就无效。
但根据诠释学观点,规则的适用同样需要解释。对法律主体及其相关主体性因素研究的缺乏,实际上是一种反射现象(projection)在起作用:把主体自身的特征归因于被理解的客体。
对法律主体的关注,就是对我们的理解过程如何影响和帮助建构我们所理解的文化客体的关注。于是,在法律实证主义视角下,主观权利就成了客观法的产物:先有客观法,而后才有主观权利。所以一个"法律主体"(legal subject)就是一个试图理解法律、法律理论、以及法律制度的人,相应地,这些内容也是她所理解的"法律客体"(legal objects)。[11](第190页)而德沃金则主张,法官在适用原则时应当坚持"整全法"的理念,即以一个整体的法律为目标,对法律进行建构性解释,以期在个案中获得唯一正解。再次,伽达默尔要求诠释者有"应用意识",提出了理解、诠释与应用的三位一体观念:"我们不仅把理解和解释,而且也把应用认为是一个统一的过程的组成要素……因为我们认为,应用,正如理解和解释一样,同样是诠释学过程的一个不可或缺的组成部分。[2][德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京:商务印书馆1991年版。
实证法学家们通过阐明法律规则内在的规范性质和规则体系的逻辑结构,将法律的有效性奠基于规则的自洽性,法律规范具有了不受法律之外其他因素影响的"封闭性质"和"自主性质"。本文原发于《法律方法》第十一卷。
在这里,法律实证主义所强调的法律规则的语义约束力量被弱化了②,法律诠释学不再注重由规则的意义核心所保证的规则的独立性,而是主张抽象规则的含义只有适用到具体案件当中的时候才能够予以释放。[3](第153页)此时,作为人的普遍性要求的主观权利是客观法的产物,失去了它来自于主体之需求的内在本质,在确定客观法内容的时候,作为主体的"人"也就失去了应有的作用。
[10](第9-11页)在佩策尼克那里,则是要求通过原则所阐释出来的各种实质性理由形成一个融贯的系统,在整体上对裁判结论提供支持。这就切断了对理解法律的"我们"进行研究的可能途径,遮蔽了对主体的智识考查。
①为了理解法律的本质,我们必须理解法律理解的本质。其次,伽达默尔以"视域融合"这一概念实现了对传统认识论中主客二分模式的扬弃。按照哈贝马斯的说法,主体的这种普遍性要求就是人的"主观权利"[1](第11页),法律就是人的主观权利的一种形式化表达。在融贯真理观下,由于结论是基于把法律作为一个整体予以融贯地诠释所得出的唯一正解,所以,诠释过程中的偶然性必定会在一定程度上消解结论的确定性。
我国自改革开放以来,法学讨论中的大部分时间都是在关注"法律是什么"、"法律本质是什么"这样的问题,且不管他们在法律本质的内容上倾向于自然法、实证法、还是社会法,单就研究方式来讲,无不是将大部分精力放在了作为客观对象的"法律"的本质或性质这些问题上,而无暇顾及法律主体在法律理解中的积极作用既然融贯成为道德确信基础上的一种实体的道德原则,那么,它也就不能为竞争理论的选择提供一种方法了。
但德沃金在《法律帝国》中坚持,即使某一具体案件的判决推翻了某一既有规则,法官也不是因为追求整体性而牺牲了正义、违反了法律,因为法官是根据隐含的法律原则进行判决的。[17] 在知识论中,融贯论是对基础论的反思。
哈格(Jaap Hage)认为,在人们最近热衷讨论的法律融贯论中,德沃金的整体法是受人瞩目的一个版本。众所周知,每一案件依照既有法律皆有唯一正解的主张,是德沃金法律理论的灵魂,是其力主法律无漏洞、民权保障无缝隙的学说必须捍卫的命题。
他清楚地说,一位法律解释者角度的法学批评可以不在社会学、心理学或意识形态的基础上进行,这些都是外在的批评,对法律本质的描述并不能起到什么作用,[32]法律的本质是由内在观点单独决定的——一种在法律制度内获得证立的主体观点。在德沃金笔下,赫拉克勒斯这一超级法官的出场[37],给了我们这样一个印象:如果法律对理想观察者而言呈现出融贯,我们就应当说它是融贯的。另一方面,对于经验领域之外的如逻辑命题、数学命题、及评价性的规范命题而言,它们是无法一一还原为经验性事实的,也就很难用符合论的标准予以衡量,故此,采用传统符合论的标准衡量命题的真假,容易使人走向怀疑论和不可知论。解释阶段是法官根据前解释阶段所确认的实践要素解释法律的过程,这一阶段要求法官的解释要符合过去体制中的价值观。
[12] 第一,在德沃金的建构性解释模式中,虽然没有明确指出,但隐含的意思是,这种解释不仅是融贯的而且必须是一元论的。[22]在这个过程中,法官从自己的司法信念出发,在法律共同体内部对法律进行解释,法官的解释在信念、规则、与原则之间不断的往复循环,直至在各个要素之间形成一个融贯的整体,并以此作为唯一正解的基础。
关键词:德沃金 法律论证 融贯论 融贯论(coherence theory)在现代法律体系的实践运作中具有深厚的根基:国际法庭通常使用体系协调、一般原则、类比以及先例等作为论证方式,尽管每一种方式中涉及到融贯的程度不同,但它们都使用到融贯的概念。总之,从方法论的角度看,对某一命题的融贯性证立应当满足三个基本要求:信念之间应当满足一致性(consistent)的要求,它所包含的信念应当尽可能地广泛(comprehensive),各个要素必须相互支持(support each other)。
(2)对世界的真的理论或描述不止一个。在真理观中,最经典的真理理论无疑是符合论。